|
|
Page:337
כשלעצמי , סבורני כי אין בטענה זו כדי להוביל למסקנה שאין להקנות כל מעמד לדין ההסכמי בשיטת המשפט הישראלית , ולדעתי , השוואת מעמדו של הדין ההסכמי לדין המנהגי לא היתה פוגעת פגיעה של ממש בעקרון הפרדת הרשויות . היות שגם דין מנהגי נחות מבחינה נורמטיבית מחקיקה ראשית של הכנסת , השוואת הכלל הנוהג בנוגע לדין הסכמי לזה החל בנוגע לדין מנהגי היתה מקנה לרשות המבצעת סמכות אנלוגית לסמכותה לחוקק חקיקת משנה - סמכות שאינה נחשבת בשיח המשפטי הקיים במדינת ישראל כפוגעת בעקרון הפרדת הרשויות . על כל פנים , ההשלכות של המשך קיומה של הדיכוטומיה בין כללי הקליטה של הדין המנהגי והדין ההסכמי אינן מרחיקות לכת , כפי שנדמה מלכתחילה . הוראות רבות הכלולות באמנות בינלאומיות הינן הצהרתיות , והן משקפות את הדין המנהגי . ( בחלק מן המקרים מדובר באמנות קודיפיקטיביות שהתיימרו מלכתחילה לשקף את המנהג הקיים , ובחלק מן המקרים מדובר באמנות שהוראותיהן נהפכו במרוצת השנים לנורמות מנהגיות המקובלות על כלל הקהילייה הבינלאומית ( . כמו כן , דעתי היא כי התפתחותה של "חזקת ההתאמה הפרשנית" ממתנת עד מאוד את השפעת ההלכה הקיימת כי אין לדין ההסכמי מעמד משפטי בשיטת המשפט הישראלית . " חזקת ההתאמה הפרשנית" הינה דוקטרינה שפותחה בפסיקה הישראלית כבר בשנות החמישים והשישים של המאה העשרים . לפי דוקטרינה זו , כאשר מפרשים את החוק הקיים , יש לעשות זאת לאור החזקה שהמחוקק לא התכוון לסתור את התחייבויותיה הבינלאומיות של כבר עמדה במקום אחר על בעיות אחדות בהנמקתו של הנשיא שמגר . לפידות , לעיל הערה , 152 בעי . 829-827 ראו גם זילברשץ , לעיל הערה , 152 בע' . 323-322 אני סבור כמו פרופסור לפידות כי טיעוניו של הנשיא אינם משכנעים , וכי לא קיים עוד בסים משמעותי להבחנה הקיימת בין דיני קליטה של מנהגים לדיני קליטה של אמנות . 162 עם זאת נראה כי במקרה כזה יידרש תיקון בחוק הקיים המקנה לממשלה סמכות מפורשת לאמץ אמנות בינלאומיות שיקבלו תוקף בדין הפנימי , שכן ההלכה הנוהגת בישראל הינה כי נדרשת הסמכה מפורשת בחוק לאימוץ כלל בעל פועל תחיקתי . ראו ע"א 524 / 88 "פרי העמק" - אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' שדה יעקב , פ"ד מה . 552 , 529 < 4 > 163 ע"פ 5 / 51 שטיינברג נ' הי"מ , פ"ד ה ; 1066-1065 , 1061 בג '' צ 279 / 51 אמסטרדם נ' שר האוצר , פ"ד ו ; 966 , 945 עניין אייכמן , לעיל הערר , , 5 בע' ; 2041-2040 ע"א , 65 / 67 לעיל הערה , 158 בע' ; 26 ע"פ , 131 / 67 לעיל הערה , 159 בע' 112 ( דעת השופט לנדוי : "הלכה פסוקה היא אצלנו שבית משפט ישראלי יפרש את החוק החרות שלנו באופן המונע ככל האפשר התנגשות בין החוק הפנימי ובין הכללים המוכרים של המשפט הבינלאומי , על מנת שהחוק הפנימי יעלה בקנה אחד עם התחייבויות המדינה לפי המשפט . ( "הבינלאומי
|
|