|
|
Page:288
פנו שופטי תקופת המנדט ושמהם נבנו תקדימי תקופת המנדט . המבט לאחור הוא לדעתי הסבר משמעותי לכך שיש שימור של משפט לאורך זמן גם בנסיבות משתנות . מאפיין שני התקף לדעתי לגבי המשפט יותר מאשר לגבי תחומי ידע ותרבות אחרים , הוא העובדה שהמשפט לא משתנה ככלל בצורה מהפכנית אלא בצורה הדרגתית . הוא נבדל בכך מתחומים פוליטיים , צבאיים , דתיים , כלכליים , טכנולוגיים , אינטלקטואליים או מדעיים . דרוש הצבר גדול של אירועים קטנים כדי להוביל לשינוי משפטי . שוב , אם מדובר על התפתחות בדרך של פסקי דין ושל תקדימים במשפט המקובל , כל פסק דין עושה צעד קטן , ופסק הדין שאחריו עושה עוד צעד קטן , וכך ההתפתחות מתפרסת על פני זמן . במשפט הקונטיננטלי , המתפתח בדרך של פרשנות , גם כאשר הפרשנות מתרחקת מטקסט מקורי חשוב כגון קוד יוסטיניאנוס או קוד נפוליון , ההתרחקות הפרשנית היא בדרך כלל הדרגתית . דור אחר דור של פרשנים מתרחק בהדרגה מן הנוסח המקורי ; דור אחרי דור של שופטים מתרחק מן התקדים המקורי . בדרך כלל אותם משפטנים , בין אם הם מלומדים בין אם שופטים , מנסים ליצור מראית עין של היעדר שינוי . הם עושים זאת לצורך קבלת לגיטימציה ; אך זאת משפיעה בחלק מן המקרים גם על יכולת השינוי , השאיפה ללגיטימציה מגבילה את יכולת השינוי . מאפיין שלישי שגורם למשפט לשמר מסורות בצורה חזקה יותר מתחומים אחרים הוא שאיפת המשפט לשלמות . משפטנים שואפים לכך שהמערכת שלהם תהיה מושלמת או כמעט מושלמת , כך שתוכל לספק פתרונות בתוך ההסדר הקיים למגוון מצבים העשויים להתעורר . שיטות צעירות וקטנות , שאין להן משאבים רבים , מתקשות להציע שלמות בתוך עצמן ו הן צריכות לכן לפנות למקור חיצוני שישלים אותן כדי שלא ייוותרו במצב שבו השופטים , המחוקקים או הפרשנים לא יוכלו לייצר פתרון . שיטות צעירות פונות החוצה בדרך כלשהי . במקרה של פלשתינה המנדטורית או של ישראל שלאחרי , 1948 הפנייה החוצה נעשית אל בריטניה , אל המשפט האנגלי . היא מעוגנת פורמלית בחוק עצמו . הבריטים קבעו חובת פנייה לבריטניה כבר בראשית שלטונם בפלשתינה . מיד לאחר שקיבלו את כתב המנדט מחבר הלאומים , הם קבעו ב'דבר המלך במועצתו , ' 1922 — בסעיף 46 המפורסם , חובת פנייה אל המשפט האנגלי במקרה של חסר משפטי . כמה ימים לאחר הכרזת העצמאות , בפקודת סדרי שלטון ומשפט , החוק הראשון של המדינה החדשה , המשפטנים הראשונים של מדינת ישראל העצמאית גם הם שימרו ( באמצעות סעיף 11 לפקודה ) את החובה לפנות למשפט האנגלי במקרה של חסר , של היעדר פתרון בתוך השיטה . המאפיין הרביעי המסייע לשימור מסורות קדומות , שאסף לחובסקי מתייחס אליו בהרחבה במאמרו וגם רונן שמיר הרחיב עליו במחקריו , הוא קיומה של אליטה בעלת אינטרס מוקנה בשימור המסורת המשפטית המנדטורית . לאליטה זאת יש יתרון יחסי בפעילות במסגרת מסורת זאת , משום שהיא למדה אותה ומתמצאת בה , יש לה יכולת לפעול בתוכה בצורה טובה יותר מאשר קבוצות אחרות , היא יכולה למכור את השירותים של התמצאות בתוך השיטה הזאת . זוהי כמובן האליטה של עורכי דין . במקרים רבים יש לאליטה זאת אינטרס לא רק לשמר את המסורת הקודמת הקולוניאלית אלא לשמר גם קשר למסורת של מדינת האם , כי היא עצמה נגישה יותר למדינת האם מאשר קבוצות חברתיות אחרות הנזקקות לשירותיה . עורכי דין בעלי אמצעים יכולים לשמר את נגישותם
|
|