|
|
Page:13
הפעלתו של כוח זה אינה נעשית במסגרת כללים ברורים ומוגדרים . עמד על כך הנשיא שמגר בפרשת חברת החשמל . ככל שהבחינה בשלב האחרון — שהופך להיות השלב שבו חלה בחינתה האמיתית של המידתיות — נתונה יותר להערכה אישית ערכית של השופט ופחות ליישום כללים , כך הופכת ההחלטה להיות הכרעה של אנשים יותר משהיא הכרעה של הדין . ודוק , אין מדובר בתפיסות ערכיות ברמה גבוהה של הפשטה , שבהן מצטמצמים חילוקי הדעות , אלא בניתוח ערכי של הקשר קונקרטי , המעצים את חילוקי הדעות , מביא לרוב להכרעה לפי מחנות של שופטים ולתחושה שהכול תלוי בתפיסות העולם של השופטים , כלומר בהרכב בית המשפט . הדבר מביא אותנו לנקודת ראות נוספת , הפוכה לקודמתה : עולה מן האמור שמה שנראה לכאורה העצמה של הרשות השופטת הוא לאמיתו של דבר " עושר השמור לבעליו " . דווקא משום שזהו אופיו של הכוח , הלגיטימיות שלו , ומכאן גם הלגיטימציה שלו , מסופקות מאוד . מדוע מוצדק למסור את ההכרעה בשאלות 10 ד " נ 9 / 77 חברת החשמל לישראל בע " מ נ ' הוצאת עיתון " הארץ " בע " מ , פ " ד לב ( 3 ) 1978 ) 361 , 337 ) ( להלן : פרשת חברת החשמל ) : חוששני , כי תוצאתה של הצבת ערכים , זה לצד זה , בלי לגבש בו זמנית גם אמות מידה להערכת משקלם היחסי לא תהיה אלא כי בשל העדר קנה מידה משפטי , יפעיל בית המשפט בכל מקרה ומקרה , על פי מיטב הבנתו של המותב המזדמן , אותו קריטריון הנראה לו כהולם באותן נסיבות . במילים אחרות , אמת המידה הנושאת בתוכה קו מנחה ערכי , היינו את המגמה לקיומה של חירות יסוד , תומר ותוחלף באמת מידה פטרנליסטית מקרית , אשר איש לא יוכל להעריך מראש את כיווניה וטיבה . 11 ראו למשל שני הדיונים בנוגע לפרשת איחוד המשפחות : בדיון הראשון , בבג "ץ 7052 / 03 עדאלה נ ' שר הפנים ( פורסם בנבו , 14 . 5 . 2006 ) ( להלן : פרשת עדאלה ) , דחה בג " ץ את העתירה בהרכב של 11 שופטים : חמישה שופטים תמכו בעתירה ( השופטים ברק , ביניש , פרוקצ ' יה , ג ' ובראן וחיות ) , ושישה שופטים דחו אותה ( השופטים חשין , נאור , גרוניס , עדיאל וריבלין ) . יצוין כי הגם שהשופט לוי דחה את העתירה , הוא עשה כן לא משום שסבר שהחוק אינו פוגע בזכויות החוקתיות לחיי משפחה ושוויון במידה שעולה על הנדרש , אלא משום שהוא קבע שראוי לאפשר למדינה פרק זמן של תשעה חודשים כדי לגבש הסדר חקיקתי חלופי . בסבב השני של הדיון בעתירה , בבג "ץ 466 / 07 ח " כ זהבה גלאון נ ' היועץ המשפטי לממשלה ( פורסם בנבו , , ( 11 . 1 . 2012 דחה בג " ץ שוב את העתירה בהרכב של 11 שופטים , כאשר ישבו במותב שופטים שונים . וכך שישה שופטים דחו את העתירה ( ריבלין , גרוניס , נאור , רובינשטיין , מלצר והנדל ) וחמישה תמכו בה ( ביניש , לוי , ארבל , ג ' ובראן וחיות ) .
|
|