|
|
Page:12
לראויה ? האם והיכן מעוגנות התכליות הראויות ? מהי רמת ההסתברות הנדרשת מאמצעי על מנת שייחשב יעיל ? האם — בגדר המבחן השני של המידתיות — נדרש שהאמצעי הפוגעני פחות יהיה יעיל במידה זהה לזו של האמצעי הנבחן או שמא נדרשת רק דרגה דומה של יעילות ? כיצד אמורה להיערך הבחינה בשלב האחרון , ומהי בדיוק השאלה שיש לענות עליה בשלב זה ? האם לכל הזכויות משקל זהה של חשיבות ? האם התחרות בין זכות לבין תכלית היא תחרות בין שוות ( כלומר האם עורכים אופטימיזציה לשתיהן , דהיינו מנסים לתת ביטוי מרבי לכל אחד מצדי המשוואה , בלי להעניק עדיפות למי מהם ?) , או שנקודת המוצא היא של עדיפות עקרונית ( לפחות ) של הזכות — rights as trumps — או למצער שהכלל הוא שאין פוגעים בזכות ? הפגיעה היא חריג , האם ככזה היא מחייבת הצדקה מיוחדת ? כיצד יש לאזן בין הזכות לבין התכלית ? האם האיזון בין זכויות לבין עצמן והאיזון בין זכות לבין אינטרס ציבורי נעשים באותו אופן או שמא בדרכים שונות ? מה מקומן ותפקידן של נוסחאות הסתברות בעריכת האיזונים ? אפילו שאלת יסוד כמו ההבחנה עצמה , וטיבה , בין זכות לבין תכלית חברתית שהיא אינטרס ציבורי לא זכתה לתשובה ברורה ומקובלת . פתיחותן של שאלות היסוד הנוגעות למידתיות מצביעה על הסבר אפשרי ל " פופולריותה " של הדוקטרינה — ניתן להגיע באמצעותה לכל פתרון הנראה ראוי בעיני המחליט . מחד גיסא ניתן להעניק באמצעותה הגנה של ממש לזכויות האדם , ואף הגנה תקיפה ואיתנה , ומאידך גיסא ניתן להצדיק באמצעותה כל פגיעה בזכות יסוד . יתרה מזו , דומה כי תהליך עריכת המבחנים מצביע על פוטנציאל ( שדוגמאות למימושו מצויות בעיקר במשפט הגרמני ובמשפט הישראלי ) של " ריצה " לעבר המבחן האחרון — הערכי והסובייקטיבי שבמבחנים . כלומר , ניכרת נטייה להגביל את מידת חשיבותם של המבחנים הקודמים באופן שכמעט תמיד מאפשר לאמצעי שלטוני " לעבור אותם בשלום " , וכך הבחינה האמיתית היא במבחן האחרון . ניתן להשקיף על מגמה כזו מתוך ארבע נקודות ראות : נקודת הראות של היחסים בין הרשויות , שלפיה ניתן לכאורה כוח רב לרשות השופטת , שכן 7 אורן גזל אייל ואמנון רייכמן " אינטרסים ציבוריים כזכויות חוקתיות ? " משפטים מא ( . ( 2011 ) 111 - 103 , 97 ( 1 8 ברק , לעיל ה " ש , 1 בעמ ' ; 422 , 417 - 416 רבקה וייל " האם המחוקק ירה בתותח כדי לפגוע בזבוב " משפט ועסקים טו . ( 2012 ) 365 , 337 9 ובמילים אחרות , להשאיר את שיקול הדעת בעניינם לרשויות המחליטות .
|
|
|