|
|
Page:11
המידתיות החוקתית הוא בפסקת ההגבלה , הקובעת כי פגיעה בזכות חוקתית תהא מוצדקת רק אם נעשתה " בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל , שנועד לתכלית ראויה , ובמידה שאינה עולה על הנדרש , או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו " . דיני המידתיות מפרטים ויוצקים תוכן בדרישה שהפגיעה תהא " במידה שאינה עולה על הנדרש " . לפי התפיסה המקובלת , המידתיות מורכבת משלושה מבחני משנה , שפותחו לשם קונקרטיזציה של הדיבור העמום בחוק היסוד : ראשון הוא מבחן הקשר הרציונלי ( מבחן ההתאמה ) , ועל פיו חייב להתקיים קשר רציונלי של התאמה בין התכלית הראויה ( המטרה ) לבין ההסדרים הקבועים להגשמתה ( האמצעים ); שני הוא מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה ( מבחן הצורך ) , ועל פיו פגיעת האמצעי שנבחר היא הפגיעה המינמלית בזכות , ואין אמצעי זולתו העשוי להשיג את התכלית בפגיעה מעטה משלו ; שלישי הוא מבחן המידתיות במובן הצר , ועל פיו חייב להתקיים יחס ראוי בין התועלת שבקידום התכלית לבין הפגיעה בזכות . למעשה , על ההתייחסות למידתיות להכיל בתוכה גם את תנאי הכניסה לבחינת המידתיות , שהרי זו אינה מתקיימת בחלל ריק . כלומר , גם היסוד המפעיל את הבחינה — הפגיעה בזכות — והתכלית שהפגיעה נועדה לקדם צריכים להיות חלק מהשאלות הנבדקות . מבחנים אלו מהווים מסגרת מוסכמת וכללית ביותר שלפיה נבחנת המידתיות , אולם כפי שנבקש להראות , אין בהם די . נדרש ליצוק בהם תוכן נוסף , פרטני יותר . נדרשות הכוונה והבניה נוספות . כאשר בוחנים את הפסיקה במדינות השונות המיישמות את מבחני המידתיות תקופה לא קצרה ואת הספרות המשפטית עליה , מתברר כי שאלות יסוד הנוגעות לאופן יישום המבחנים הן פתוחות או שנויות במחלוקת . נציין כאן אחדות מהן בלבד , לשם הדגמה : מה כלול בזכויות ומה נחשב לפגיעה בזכות ? מה הופך תכלית 3 ס ' 8 לחוק יסוד : כבוד האדם וחירותו , ס " ח התשנ " ב ; 150 ס ' 4 לחוק יסוד : חופש העיסוק , ס " ח התשנ " ד . 90 4 הלשון הכללית והעמומה מכוונת . 5 ראו דליה דורנר " מידתיות " ספר ברנזון כרך שני : בני סברה 283 , 281 ( אהרן ברק וחיים ברנזון עורכים , : ( 2000 " לדעתי , למרות התחכום והמורכבות שתורמים שלושת מבחני המשנה האמורים למידתיות , הרי שאין די במבחני משנה אלה . נדרשים עידונים נוספים " . 6 להרחבה ראו אצל ברק , לעיל ה " ש , 1 בפרק העוסק בפיתוח עתידי של המידתיות , ובעיקר עמ ' . 630 - 622
|
|