|
|
Page:8
עולה מהפסיקה , כפי שגם אכן ניתן לצפות , שבית המשפט מכוון את עצמו בראש ובראשונה להכרעה בשאלה המשפטית המונחת לפתחו מנקודת הראות של מוסד המפעיל ביקורת שיפוטית על החלטות שהתקבלו בידי אחרים , המוסמכים להחליט . אין הוא מכוון את עצמו להנחות את מקבלי ההחלטות בשאלה כיצד ראוי שהם ינהגו בבואם לשקול פגיעה בזכות לשם השגת תכלית ראויה . ספק רב אם נכון שמקבלי ההחלטות ינחו את עצמם לנהוג כפי שבית המשפט נוהג . התפקיד השונה שלהם — של קביעת מדיניות ( לעומת ביקורת על החלטות שהתקבלו ) — והיכולות והנטיות שלהם ( השונות מאלה של שופטים ) מזמנות התייחסות אחרת . מנקודת מבטם של מקבלי ההחלטות מתבקש לכאורה למלא בתוכן ממשי דווקא את המבחנים הראשון והשני . במסגרת המבחן הראשון מתבקשת פסילה מקדמית של אמצעים הנוגדים את המשפט הבין לאומי או את יסודות המוסר האנושי . יש טעם לבחון במסגרת זו לא רק את התועלת המצופה לצמוח מן האמצעי על ידי קידום התכלית ואת רמת הסתברותה , אלא גם את הנזקים האפשריים בגלל השימוש באמצעי זה ובהתחשב במידת הסתברותם . במסגרת המבחן השני מתבקשת בחינה אמיתית של חלופות מסוגים שונים . תמרוץ הרשויות לבחון ברצינות חלופות מתחילת ההליך של קביעת מדיניות הוא אולי האתגר הגדול ביותר בתחום הנדון כאן . יש להיזהר שלא להפוך את המבחן השני לתמריץ לבחור את האמצעים הדרסטיים ביותר והפוגעניים ביותר רק משום שמידת יעילותם עולה במידת מה על אמצעים אחרים , פוגעניים פחות . הכבוד לזכויות אדם מחייב למעשה בדיוק ההפך . לשון אחר , הכבוד לזכויות אדם מחייב ללכת מן הקל אל הכבד , קרי לבחון תחילה את האמצעי שפגיעתו בזכות היא הקטנה ביותר . דחייתו של אמצעי כזה ובחירה באמצעי פוגעני יותר יכולה לבוא בחשבון רק לאחר ניתוח המצב ומסקנה בעקבותיו שהאמצעי הקל ביותר אינו מועיל די הצורך . אם יועדף בשלב הזה האמצעי הפוגעני ביותר , גדול הסיכוי שהוא יהיה אותו אמצעי שייבחר ממילא בסופו של ההליך . ולא זו אף זו : בחירה בחלופה הפחות פוגענית אינה סוף פסוק . מתחייבת בחינה מדוקדקת של התאמתה ליעדה , דהיינו התוספת השולית של קידום התכלית . במסגרת זו צריכה להיעשות " תפירה " הדוקה שלה , כך שהיא לא תגלוש אל מעבר למה שנחוץ , לא תגרום קשיים מופרזים לכל מי שנתפס בגדרה וכן תהיה מלווה בערובות הדיוניות המתחייבות במדינת חוק . חשיבותה של התפירה המדויקת , בייחוד על יסוד החשש מהכללות יתר , עולה גם כמסקנה מן המחקר
|
|
|