|
|
Page:7
של משטר ויימאר , שהסתיים בעליית הנאציזם , מלחמת העולם השנייה והשואה . ישראל נבדלת מגרמניה גם בכך . זאת ועוד , לאחר שהסתיים המחקר שלנו על המשפט הגרמני , התפרסם מחקר שמצא כי בשנים 1977 - 1951 מיעט בית המשפט החוקתי בגרמניה להשתמש במבחן המידתיות השלישי לשם פסילת הוראות חוק . בשנים 2012 - 1979 המצב השתנה וגדל השימוש במבחן השלישי . גם אחרי השינוי המהותי הזה , שיעור הפסילות על יסוד אי עמידה במבחן השלישי הוא כשליש . הבחינה הביקורתית מעלה כי התמונה המקובלת באשר לשיטה הישראלית אינה מתארת אותה כראוי . לפי הגישה הרווחת , שני מבחני המידתיות הראשונים — מבחן ההתאמה או היעילות , הבוחן אם יש באמצעי כדי לקדם את התכלית שמבקשים להשיג , ומבחן הנחיצות — הם מבחנים שעוברים אותם בקלות יתרה , כמעט מבחני פרו פורמה . מכאן שכמעט כל כובד משקלה של בחינת החוקתיות מוטלת על מבחן המידתיות השלישי , הצר . לפי גישה זו , יש הבחנה ברורה וחדה בין שני המבחנים הראשונים , שהם עובדתיים אמפיריים , לבין המבחן השלישי , שהוא נורמטיבי ערכי . התמונה העולה מבחינת הדין הישראלי היא מורכבת יותר , ואציין כאן רק מקצת ממאפייניה . ובכן , מתברר כי במשפט הישראלי , אך לא רק בו , מתקיים קשר מובהק בין מבחני המידתיות לבין סוגיית התכלית הראויה . אי עמידה במבחנים יכולה לרמז על כך שהתכלית הנטענת אינה התכלית האמיתית . כבר במבחן המידתיות הראשון נדרשים לשאלות ערכיות , הן משום היחס שבין מידת ההתאמה המתחייבת לבין מידת החשיבות של הזכות הנפגעת והן לאור הגישה שהתאמת האמצעי היא לא רק בפוטנציאל שיש בו להשיג את התכלית , אלא גם בהיותו האמצעי המתאים למדינת חוק . גם האופן שבו המבחן השני מיושם אינו אדיש לשאלה של מה מונח על כפות המאזניים משני צדי המשוואה . הניתוח הביקורתי במסגרת מבחני המידתיות הראשון והשני — גם כאשר הוא אינו מביא לתוצאה של פסילת האמצעי אלא לציון נמוך , שהוא עדיין " עובר " — עשוי להיות הקדימון , או המבשר , של תוצאת הפסילה שתגיע בחלק ההוליסטי , כלומר במבחן השלישי . כאשר המבחנים הראשון והשני משמשים מבחני סף בלבד , הדיון במבחן השלישי מחייב לחזור עליהם , והפעם כמבחנים מהותיים , המחייבים בחינה מדוקדקת . IELSN ETERSENP , ERHV LTNISM ' IGKEIT ALS ATIONALITR TSKONTROLLE 136 , 137 1 ) Tubingen , 2015 (
|
|