|
|
בצד שלושת המקורות המשפטים המחייבים הנזכרים בסעיף 38 לחוקת בית הדין , מונה סעיף קטן > 1 ד < שני מקורות משפטיים נוספים , המהווים אמצעי עזר לאיתור כללי המשפט הבינלאומי - "החלטות שיפוטיות" ו"תורתם של גדולי מומחי המשפט" - היינו , פסיקה וספרות . בניגוד למקורות העיקריים שמהם ניתן לחלץ נורמות במישרין , מן המקורות המשניים ניתן לחלץ נורמות משפטיות בעקיפין . כך , למשל , לא ניתן להסתמך על כלל שנקבע בפסק דין כתקדים מחייב , בפני עצמו , אך ניתן להסתמך על קביעה בפסק דין כי כלל מסוים התגבש לכדי מנהג או מהווה עקרון משפט כללי , או כי יש לפרש אמנה זו או אחרת ( או לפרש מנהג או עקרון משפט כללי ) בדרך מסוימת . מכאן שהמקורות המשניים מסייעים בזיהוי המקורות הראשוניים ובפרשנותם . מובן כי ההבחנה בין "יצירת דין חדש" לבין "זיהוי דין קיים" קשה > ויש רבים הסבורים שהיא אף מלאכותית ) . במיוחד הדברים אמורים בכל הקשור לזיהוי מנהג חדש , שכן קביעת תוכן המנהג והיקפו המדויק תורמים להתגבשותו הסופית . ' על כן נראה כי שלילת המעמד המחייב מהמקורות המשניים מהווה בפועל מעין תשלום "מס שפתיים" לעיקרון הוולונטריסטי שבבסיס המשפט הבינלא...
To the book |
|
|