כללים, חריגים ושיקול דעת במשפט

מאת דפנה ברק - ארז “ The young man knows the rules , but the old man knows the exceptions " Oliver Wendell Holmes מהו היחס בין הכלל לחריג לו ? שאלה זו נסבה על מתח עקרוני הנמצא ביסודה של כל שיטת משפט . שיטת משפט זקוקה לכללים כדי להבטיח ודאות משפטית , שוויון ופשטות בהחלת הדין . בה בעת , יתרונם של הכללים הוא גם חסרונם . כללים , בעיקר כללים פשוטים , עשויים שלא להתאים למלוא מורכבותה של המציאות האנושית שהמשפט אמור להסדיר . הדיון במקומם של החריגים ביחס לכלל בתחום המשפט מעורר שאלות דומות לאלה שנבחנו בנוגע להכרה בחריגים לכללים במסגרת תחומי דעת אחרים . לצדן של אלה הוא מעורר גם שאלות ייחודיות לזירה המשפטית . באופן מסורתי , הכתיבה שעסקה בחריגים התמקדה בתפקיד אחד שלהם – הכרה בחריג לשם השגת פתרון צודק במקרה נתון . בשונה מכך , המאמר מציג מכלול רחב יותר של מצבים טיפוסיים שבהם נעשה שימוש בחריגים . נוסף על השימוש בהם כדרך להשיג צדק קונקרטי , המאמר בוחן את התפקיד שממלאים חריגים בחיזוק הלגיטימציה של הכלל עצמו ובפיתוח הדרגתי של הכלל לקראת שינויו . בהמשך לכך , המאמר נדרש גם לחשיבות הנודעת להכרה בנורמות שיש ...  To the book